3.7.1
Živnostenské podnikání
Mgr. Ing. Zdeňka Kůsová, JUDr. Dita Komárková
V České republice je v praxi nejčastěji se vyskytujícím druhem podnikání tzv. živnostenské podnikání, jež je upraveno zejména v zákoně č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů.
Živnostenský zákon upravuje pravidla pro provozování živností, pravidla týkající se vzniku, změny a zániku živnostenského oprávnění, určuje pravidla pro kontrolu živnostenského podnikání a dále vymezuje také správní delikty, kterých se mohou jednotlivé subjekty dopustit, včetně sankcí, které může příslušný živnostenský úřad uložit.
NahoruŽivnost
Živnostenský zákon používá pro živnostenské podnikání pojmu "živnost" (§ 1 ŽZ).
Živností se rozumí:
Pro doplnění, pojem živnost, jak je vymezen v ustanovení § 2 ŽZ, se v podstatě shoduje s pojmem podnikání podle ustanovení § 420 OZ. Nicméně pojem podnikání je pojmem širším, zahrnujícím i jiné výdělečné činnosti vykonávané na základě jiného oprávnění nežli živnostenského oprávnění, zatímco živnostenské podnikání je podnikání podle pravidel živnostenského zákona.
NahoruNegativní vymezení živností
Živnostenský zákon obsahuje tzv. negativní vymezení živností, což znamená, že uvádí činnosti, které živnostmi nejsou. Tyto činnosti jsou vypočteny v ustanovení § 3 ŽZ.
Pro zjednodušení lze roztřídit výdělečné činnosti, které nelze považovat za živnost, do pěti skupin, a to:
1. činnosti vyhrazené zákonem státu nebo určené právnické osobě [§ 3 odst. 1 písm. a) ŽZ] – jedná se o tzv. státní výhrady a monopoly;
2. činnosti, jejichž podřízení živnostenskému zákonu by nebylo vhodné vzhledem k jejich povaze [§ 3 odst. 1 písm. b) až d) ŽZ] – zde se jedná například o využívání výsledků duševní tvůrčí činnosti podle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon);
3. činnost fyzických osob vykonávaná jako výkon povolání podle zvláštních předpisů (§ 3 odst. 2 ŽZ) – jedná se o činnosti, které mohou vykonávat pouze fyzické osoby na základě oprávnění podle zvláštních právních předpisů, jde například o činnost lékařů, lékárníků, stomatologů, advokátů, notářů, auditorů, daňových poradců atd.
4. činnosti, které jsou upraveny vzhledem k náročnosti jejich provozování samostatnými zákony, a některé další činnosti [§ 3 odst. 3 ŽZ, s výjimkou písm. ah)] – zde se jedná například o činnost bank, směnáren, obchodníků s cennými papíry, pojišťoven apod., u nichž zvláštní právní předpisy stanoví, který orgán vydává povolení k uvedeným podnikatelským činnostem;
5. pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor - § 3 odst. 3 písm. ah) ŽZ.
NahoruPronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor
Zvláštní postavení zaujímá pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor, který není ani živnostenským podnikáním ani není upraven žádným zvláštním právním předpisem jako samostatná forma podnikání.
V praxi se můžete proto často setkat se společnostmi, které mají v obchodním rejstříku jako předmět podnikání zapsáno pouze "pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor". Rejstříkový soud je povinen takovýto předmět činnosti zapsat bez dalšího, tedy bez toho, aniž by bylo zapotřebí dokládat oprávnění k provozování této činnosti. Tento postup byl často volen v případech, kdy bylo nutné, aby společnost co nejdříve vznikla (tj. byla zapsána do obchodního rejstříku a bylo jí přiděleno identifikační číslo) s tím, že živnostenské či jiné oprávnění bylo získáno později a příslušný předmět podnikání byl dozapsán do obchodního rejstříku až dodatečně.
Po novele živnostenského zákona (zákonem č. 416/2022 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s využíváním digitálních nástrojů a postupů v právu obchodních společností a fungováním veřejných rejstříků) účinné od 15. 1. 2023 nyní k zápisu předmětu podnikání do obchodního rejstříku postačí, že je předmět podnikání uveden ve společenské smlouvě (zakladatelské listině). Cílem novely bylo rozpojit proces založení a vzniku společnosti (soukromoprávní části) a procesu získání živnostenského oprávnění (veřejnoprávní části).
Živnost je možné tedy nyní ohlásit nezávisle na podání návrhu na zápis do obchodního rejstříku. Zakladatelé, resp. členové statutárního orgánu založené společnosti si mohou zvolit, v jaké fázi procesu založení a vzniku společnosti ohlásí živnost (zda před podáním návrhu na zápis společnosti nebo po jeho podání). Lze tedy předpokládat, že poklesne též účelové zapisování předmětu podnikání "pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor" do obchodního rejstříku.
Důvodová zpráva dovozuje, že pokud by společnost živnostenské oprávnění nezískala do jednoho roku od svého vzniku a současně by jejím jediným předmětem podnikání bylo živnostenské podnikání, bylo by možné společnost zrušit postupem podle § 93 písm. b) ZOK, dle kterého: "Soud na návrh toho, kdo na tom má právní zájem, nebo na návrh státního zastupitelství, pokud na tom shledá závažný veřejný zájem, zruší obchodní korporaci a nařídí její likvidaci také, jestliže... není schopna po dobu delší než 1 rok vykonávat svou činnost a plnit tak svůj účel."
NahoruDruhy živností
Živnostenský zákon dělí živnosti do dvou základních skupin, a to:
1. živnosti ohlašovací
Živnosti zařazené do této skupiny mohou být provozovány pouze na základě ohlášení. U těchto živností postačí, pokud společnost splní zákonné požadavky a ohlásí živnostenskému úřadu zahájení živnostenského podnikání.
Oprávnění provozovat ohlašovací živnost vzniká společnosti, která je již zapsána v obchodním rejstříku, dnem ohlášení, a nikoliv až dnem vydání živnostenského listu živnostenským úřadem. Toto však neplatí bezvýjimečně, živnostenský zákon zakotvuje určité výjimky [§ 10 odst. 1 písm. a) ŽZ].
Pokud společnost byla teprve založena a není doposud zapsána v obchodním rejstříku, vzniká společnosti živnostenské oprávnění nejdříve dnem jejího zápisu do obchodního rejstříku (§ 10 odst. 5 ŽZ). Jestliže však není nově založená společnost zapsána do obchodního rejstříku ve lhůtě 90 dnů ode dne ohlášení živnosti, nebo pokud rejstříkový soud nevyhoví návrhu na zápis společnosti do obchodního rejstříku (a tedy společnost nezapíše), pak živnostenský rejstřík rozhodne o tom, že ohlašovatel nesplnil podmínky pro vznik živnostenského oprávnění.
Živnostenský zákon dále dělí ohlašovací živnosti do následujících tří kategorií:
a) živnosti řemeslné (§ 20 – 22 ŽZ) – podmínkou jejich provozování je splnění odborné způsobilosti, kterou lze prokázat například dokladem o řádném ukončení středního vzdělání s výučním listem v příslušném oboru nebo dokladem o řádném ukončení středního vzdělání s maturitou.
Řemeslné živnosti jsou uvedeny v příloze č. 1 živnostenského zákona, a jedná se například o řeznictví a uzenářství; pekařství, cukrářství; obráběčství; zednictví atd.
b) živnosti vázané (§ 23 – 24 ŽZ) - podmínkou jejich provozování je splnění odborné způsobilosti, která je výslovně uvedena v příloze č. 2 živnostenského zákona, popřípadě je uvedena v jiném zvláštním právním předpisu, na který je v této příloze odkázáno.
Vázané živnosti jsou uvedeny v příloze č. 2 živnostenského zákona, a jedná se například o geologické práce; zpracování tabáku a výrobu tabákových výrobků; podnikání v oblasti nakládání s nebezpečnými odpady; projektovou činnost ve výstavbě atd.
c) živnost volná (§ 25 ŽZ) – k provozování živnosti volné není zapotřebí prokazovat odbornou ani jinou způsobilost.
Obory volné živnosti jsou uvedeny v příloze č. 4 živnostenského zákona, a jedná se například o velkoobchod a maloobchod; údržbu motorových vozidel a jejich příslušenství; ubytovací služby; projektování pozemkových úprav atd.
2. živnosti koncesované
Živnosti koncesované mohou být provozovány pouze na základě koncese. Výčet živností koncesovaných je uveden v příloze č. 3 živnostenského zákona a jedná se například o výrobu a zpracování paliv a maziv a distribuci pohonných hmot; provozování cestovní kanceláře; ostrahu majetku a osob atd.
K provozování těchto živností je zapotřebí prokázat požadovanou odbornou způsobilost, která je uvedena pro jednotlivé koncesované živnosti v téže příloze.
Oprávnění k provozování koncesované živnosti vzniká až dnem nabytí právní moci rozhodnutí o udělení koncese. I zde platí, že společnosti založené, ale doposud nezapsané do obchodního rejstříku nemůže vzniknout oprávnění k provozování koncesované živnosti dříve nežli ke dni zápisu do obchodního rejstříku.
Obdobně jako v případě ohlašovacích živností platí, že pokud není nově založená společnost zapsána do obchodního rejstříku ve lhůtě 90 dnů ode dne podání žádosti o koncesi, nebo pokud rejstříkový soud nevyhoví návrhu na zápis společnosti do obchodního rejstříku (a tedy společnost nezapíše), pak živnostenský rejstřík rozhodne o tom, že ohlašovatel nesplnil podmínky pro vznik živnostenského oprávnění a tuto skutečnost poznamená do spisu a současně ji zapíše do živnostenského rejstříku.
Na vydání koncese není právní nárok. To, zda bude koncese vydána, záleží na uvážení orgánu, který je k jejímu vydání oprávněn.
NahoruNázvy živností vs. předmět podnikání společnosti
Název živnosti si nelze zvolit náhodně. Živnost musí být označena tak, jak je definována (nazvána) v příslušné příloze živnostenského zákona, takto bude uvedena v živnostenském rejstříku a živnostenském listu.
Od označení živnosti podle živnostenského zákona je ale třeba odlišit označení předmětu podnikání společnosti.
Zákon o obchodních korporacích totiž požaduje, aby společenská smlouva společnosti s ručením omezeným obsahovala konkretizaci předmětu podnikání nebo činnosti. V praxi býval nejčastěji vymezován předmět podnikání také podle živnostenského zákona s tím, že většina společností uváděla do společenské smlouvy (a následně do obchodního rejstříku) předmět podnikání podle živnosti volné: Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona.
Takové označení (byť z pohledu společnosti bylo praktické) bylo často kritizováno, neboť z něj nebylo patrné, čím přesně se daná společnost zabývá. Příloha č. 4 živnostenského zákona totiž obsahuje 82 rozličných oborů činností náležející do živnosti volné – od chovu zvířat, přes výrobu textilií, výrobu zdravotnických prostředků, výrobu dětských kočárků, provozování vodovodů až po reklamní činnost, marketing a fotografické služby. Nadto poslední obor činnosti č. 82 zní "Výroba, obchod a služby jinde nezařazené", pod nějž lze zařadit další přesně neurčitý počet dalších činností. Běžný člověk, nahlížející do obchodního rejstříku proto vůbec netuší, čím se daná společnost vlastně zabývá.
Bylo proto doporučováno předmět podnikání vymezit přesněji podle skutečného stavu bez ohledu na označení živnosti, např. "prodej a distribuce řecké kosmetiky", "prodej francouzských vín", současně ale panovala obava, jak se k takovému vymezení ve společenské smlouvě postaví živnostenské úřady, které vydávají živnostenská oprávnění a následně rejstříkové soudy při zápisu do obchodního rejstříku. Proto nadále většina společností volila praxí prověřený způsob označení předmětu podnikání jako "Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona", byť takové označení nebylo ideální.
Nejasnosti vyřešil v roce 2021 Nejvyšší soud, který se k otázce odlišení předmětu podnikání od označení živnosti vyjádřil jednoznačně tak, že označení předmětu podnikání společnosti ve společenské smlouvě "Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona", je neurčité a nelze z něj zjistit, jaký je konkrétní obsah předmětu podnikání. Současně ale dal určitý návod na to, jak postupovat, když uvedl, že je možné předmět podnikání vymezit názvem některého z oborů živnosti volné, např. "ubytovací služby". Dle našeho názoru je možné zvolit i vlastní označení předmětu podnikání.
Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 12. 5. 2021, sp. zn. 27 Cdo 3549/2020:
"Nejvyšší soud proto uzavírá, že ani výkladem ujednání stanov, podle něhož je předmětem podnikání akciové společnosti výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 ŽZ, nelze zjistit, jaký je předmět podnikání společnosti (určit jeho konkrétní obsah). Takové ujednání je proto z důvodu neurčitosti jeho obsahu zdánlivé (§ 553 OZ) a nepřihlíží se k němu (§ 554 OZ) (v režimu právní úpravy účinné do 31. 12. 2013 pak šlo o ujednání absolutně neplatné podle § 37 odst. 1 ObčZ 1964). Na jeho základě tudíž není možné předmět podnikání do obchodního rejstříku zapsat (k tomu srov. za všechna rozhodnutí například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 8. 2018, sp. zn. 29 Cdo 4525/2016, nebo ze dne 28. 5. 2019, sp. zn. 27 Cdo 3796/2017).
Z výše uvedeného rovněž plyne, že do obchodního rejstříku se podle § 25 odst. 1 písm. b) ZVR zapisuje předmět podnikání nebo činnosti obchodní korporace, nikoliv označení živnosti. Společníci či členové obchodní korporace tak ve vztahu k výčtu oborů činnosti v příloze 4 ŽZ zpravidla určí (a společenská smlouva, respektive stanovy obsahují) některé z vypočtených oborů činnosti. Tyto budou do obchodního rejstříku zapsány jako předmět podnikání nebo činnosti korporace. Je-li ve společenské smlouvě (stanovách) uveden a případně i do obchodního rejstříku zapsán jako předmět podnikání výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 ŽZ, odporuje tento zápis § 25 odst. 1 písm. b) ZVR a je třeba zjednat nápravu postupem podle § 9 odst. 1 ZVR."
NahoruObsahová náplň živnosti
Při volbě živnosti je třeba vycházet z její obsahové náplně. Obsahová náplň je vymezením činnosti, kterou lze na základě jednotlivých živnostenských oprávnění provozovat.
Obsahové náplně jsou vymezeny nařízením vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností.
NahoruRozsah živnostenského oprávnění
Rozsah živnostenského oprávnění se posuzuje podle předmětu podnikání uvedeného ve výpisu. Pokud má společnost pochybnost o rozsahu živnostenského oprávnění, může se obrátit na živnostenský úřad, který následně na její žádost rozhodne o rozsahu živnostenského oprávnění.
V zásadě platí, že na základě…
